Matka nie swojej córki?
Dr Kinga Bączyk-Rozwadowska, UMK Toruń
Opis przypadku
Małżonkowie A i B w związku z trudnościami z poczęciem dziecka podjęli terapię w klinice leczenia niepłodności S. Podczas drugiej próby zapłodnienia in vitro (IVF), które miało zostać przeprowadzone w układzie homologicznym, tj. z użyciem komórek rozrodczych pochodzących od małżonków A i B, w klinice doszło do pomyłki i zamiast komórki jajowej A do zabiegu wykorzystano oocyty innej kobiety (C); nasienie pochodziło natomiast (bezspornie) od męża B. W następstwie implantacji embrionu do macicy A udało się pozyskać i utrzymać u A ciążę. Dziecko (D) urodziło się z poważnymi wadami genetycznymi, a przeprowadzone z inicjatywy rodziców badania DNA potwierdziły fakt użycia podczas zabiegu zapłodnienia innej komórki jajowej, niż pobrana w tym celu od A.
Komentarz prawnika
Analizowany przypadek nie jest pierwszym tego typu na świecie. Do najgłośniejszych i najbardziej znanych należy sprawa Perry-Rogers vs Fasano z 26 X 2000 r. (715 N.Y.S.2d 19), rozstrzygana przez Sąd Apelacyjny stanu New York. Dotyczyła ona sytuacji, w której leczenie w klinice niepłodności podjęły jednocześnie dwie pary innej rasy (i koloru skóry) – AA i BB, a jednej z kobiet (A) implantowano 2 embriony – „własny” (tj. utworzony z gamet AA) oraz cudzy – wykreowany z materiału genetycznego pochodzącego w całości od BB. Fakt omyłki był oczywisty od chwili urodzenia dzieci (biologicznych bliźniąt odmiennych ras!), z których jedno (D1) było genetycznym potomkiem AA, drugie (D2) – BB. Małżonkowie BB, którym nie udało się pozyskać ciąży, domagali się od AA wydania dziecka D2 powołując się na łączącą ich z D2 więź genetyczną. Sąd orzekł, że z uwagi na fakt, iż A łączyła z dzieckiem jedynie więź biologiczna (wynikająca z faktu urodzenia), A pełniła wobec dziecka wyłącznie rolę zastępczej matki (gestational carrier, womb for rent) i tym samym miała obowiązek wydać je małżonkom BB.
Ostatnia tego typu sprawa miała natomiast miejsce w kwietniu 2014 r. we Włoszech. Lekarze kliniki leczenia niepłodności w Rzymie omyłkowo implantowali do macicy kobiety zarodek (embrion) utworzony z materiału genetycznego pochodzącego w całości od innej pary podejmującej terapię w tym samym czasie. Pomyłka wynikała z faktu niewłaściwego opisania (oznaczenia) probówek z embrionami, na których zamiast wymaganego (zgodnie z obowiązującymi procedurami) kodu cyfrowego umieszczono nazwiska dawczyń (zbliżone pod względem brzmienia). W sądzie w Rzymie nadal toczy się proces pomiędzy dawcami materiału genetycznego a parą, u której wywołano ciążę; każde z małżeństw zamierza bowiem wychować dzieci jako własne potomstwo prawne powołując się odpowiednio na więź biologiczna oraz genetyczną. Jednocześnie obie pary domagają się od kliniki wypłaty odszkodowania na łączna sumę ponad 1,5 mln € (podaję za P. Kowalczuk Pomyłka w zarodku, Polityka nr 18 z dnia 28 IV 2014 r., s. 48).
Do nierzadkich należą także przypadki omyłkowego użycia nasienia niewłaściwego mężczyzny. W 1999 r. w szpitalu w Modenie (Włochy) w następstwie tego rodzaju pomyłki kobieta rasy białej (Włoszka) urodziła bliźnięta rasy czarnej; w 2009 r. w Padwie kobietę inseminowano nasieniem mężczyzny innego niż jej partner, jednakże po odkryciu pomyłki i poinformowaniu o niej zainteresowanych w krótkim czasie po zabiegu, para zdecydowała się na nierzadką w takich sytuacjach na terminację ciąży.
W USA klinika leczenia niepłodności w San Francisco poinformowała parę o implantacji niewłaściwego embrionu po upływie roku od dnia urodzenia dziecka; matka, powołując się na szkodę moralną i rozstrój zdrowia emocjonalnego (emotional distress) związanego z urodzeniem „nieswojego” dziecka, wytoczyła powództwo odszkodowawcze przeciwko klinice i uzyskała odszkodowanie wysokości 1 mln $. W stosunku do lekarza dokonującego zabiegu i winnego pomyłki orzeczono natomiast zakaz wykonywania zawodu (podaję za K. Zuchowicz, M. Gmiter Matka odda dziecko, bo lekarz się pomylił, Rzeczpospolita z 23 IX 2009 r.).
2. W prezentowanej sprawie dotyczącej małżonków A i B, podobnie jak w pozostałych przedstawionych przypadkach, analizy wymagają dwie zasadnicze kwestie: rodzinno-prawna i odszkodowawcza. Pojawia się bowiem, po pierwsze pytanie o to, która z dwu kobiet (matek) – genetyczna (dawczyni komórki jajowej) czy biologiczna (odbywająca poród) jest prawną matką dziecka. Po drugie, konieczne jest ustalenie, jakie konsekwencje prawne w sferze odpowiedzialności odszkodowawczej pociąga za sobą dla kliniki S. wszczepienie do macicy kobiety omyłkowo embrionu „obcego” genetycznie parze podejmującej terapię niepłodności.
W systemie prawa polskiego, podobnie jak w ustawodawstwach większości państw na świecie, kryterium dominującym przy ustalaniu macierzyństwa prawnego jest kryterium biologiczne. Prymat więzi biologicznej, wynikającej z faktu urodzenia dziecka nad więzią genetyczną, związaną z dawstwem gamet, wyraża expressis verbis art. 619 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (dalej – k.r.o.), obowiązujący od dnia 13 VI 2009 r. Ujęta w ramy normatywne zasada, iż matką dziecka jest kobieta, która je urodziła znajduje zastosowanie niezależnie od tego, czyj materiał genetyczny został wykorzystany w celu poczęcia dziecka – tej samej kobiety (rodzącej) czy dawczyni i w jaki sposób doszło do wywołania ciąży – naturalny czy medycznie wspomagany (AI, IVF, ICSI, itd.). Małżonka A, której omyłkowo implantowano embrion utworzony z komórki jajowej innej kobiety pozostaje zatem prawną (legalną) matką dziecka ze wszystkimi wynikającymi stad konsekwencjami; jej macierzyństwo jest niepodważalne i nie może być kwestionowane na podstawie faktu, iż nie jest ona jednocześnie matką genetyczną (mater semper certa est). Jedyną przewidzianą prawem możliwość zakwestionowania macierzyństwa stanowi wytoczenie powództwa o zaprzeczenia macierzyństwa, ograniczone do sytuacji, w których do aktu urodzenia błędnie wpisana została, jako matka, kobieta która dziecka nie urodziła (art. 6112 k.r.o.). Przepisy k.r.o. nie przyznają legitymacji do wytoczenia takiego powództwa ani matce biologicznej (rodzącej dziecko), ani genetycznej. Rozwiązanie odmienne godziłoby, w ocenie ustawodawcy, w fundamentalną zasadę dobra dziecka, pojmowanego jako stan, w którym jego potrzeby osobiste (emocjonalne) i materialne są zaspokojone i zabezpieczone w optymalny sposób. Kobietę rodzącą łączy z dzieckiem więź psychiczna nawiązywana już w okresie prenatalnym; poza tym co do zasady ma ona wolę urodzenia dziecka „dla siebie” i wypełnienia w stosunku do niego roli macierzyńskiej. Dawczyni gamet (matka genetyczna) mogłaby natomiast, skutecznie zaprzeczywszy macierzyństwu matki biologicznej, wykazywać „własne” macierzyństwo w oparciu o wyniki badań DNA i dążyć do uznania jej na tej podstawie za prawną matkę dziecka, destabilizując raz już ukształtowany stan cywilny dziecka.
Ustalenie, że matką dziecka jest kobieta, która je urodziła, tj. małżonka A pozwala z kolei przyjąć, z uwagi na obowiązujące w prawie polskim domniemanie pochodzenia dziecka z małżeństwa, ojcostwo jej męża B (art. 62 § 1 k.r.o.). Okoliczność, iż B jest jednocześnie ojcem genetycznym dziecka (dawcą nasienia użytego do zabiegu IVF) wyłącza w stosunku do niego możliwość skutecznego zaprzeczenia swojego ojcostwa (art. 67 k.r.o.). Zaprzeczenie ojcostwa nie byłoby możliwe także w sytuacji, w której nasienie użyte do zapłodnienia pochodziłoby od anonimowego dawcy, a B wyraziłby zgodę na poddanie A procedurom medycznie wspomaganej prokreacji (art. 68 k.r.o.). Pozostaje jednak pytanie o prawną skuteczność zgody w sytuacji, gdyby dotyczyła ona innego niż zaistniały w sprawie stanu faktycznego, tzn. zabiegu in vitro w układzie homologicznym (małżeńskim) i implantacji w macicy A embrionu utworzonego wyłącznie z gamet A i B.
3. W kwestii odpowiedzialności cywilnej (odszkodowawczej) kliniki S nie ma wątpliwości, iż omyłkowe użycie materiału genetycznego innego niż pochodzący od małżonków A i B doprowadził do powstania w ich majątku szkody, wyrażającej się w postaci dodatkowych kosztów utrzymania dziecka urodzonego w złym stanie zdrowia (z poważnymi wadami genetycznymi), a także (a może przede wszystkim) tzw. krzywdy, którą stanowią ból psychiczny i cierpienia moralne związane z urodzeniem dziecka „obcego” genetycznie (biegli psychiatrzy i psycholodzy w opiniach przedstawionych w zbliżonych sprawach podkreślają, że krzywda, jakiej doznaje kobieta w związku z zamianą materiału genetycznego jest porównywalna do odczuwalnej w przypadku cudzołóstwa, a nawet gwałtu). Przed podjęciem leczenia między A i B a kliniką S niewątpliwie zawarta została umowa, w której precyzyjnie ustalono prawa i obowiązki S dotyczące w szczególności techniki poczęcia dziecka (IVF) oraz dopuszczalnego układu (konfiguracji) genetycznej. Klinika leczenia niepłodności, pozostając związana umową, nie mogła bez wiedzy i zgody kontrahentów użyć materiału genetycznego innego niż przez nich wskazany (własny, obcy); każda ze zmian wymagała wyraźnej aprobaty osób korzystających ze świadczeń, poprzedzonej rzetelną informacją na temat wspomnianych już prawnych konsekwencji użycia materiału genetycznego pochodzącego z donacji. Użycie do zabiegu IVF komórki jajowej innej kobiety niż małżonka A, niezależnie od przyczyn takiego stanu rzeczy (pomyłka, działanie celowe, nakierowane na zwiększenie skuteczności zabiegu) stanowi naruszenie przez klinikę warunków umowy i pociąga za sobą negatywne konsekwencje w postaci odpowiedzialności odszkodowawczej S (ex contractu, z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, art. 471 i n. kodeksu cywilnego). Z uwagi na fakt, iż implantacja embrionu genetycznie obcego i zmuszenie A do urodzenia nie swojego dziecka jest jednocześnie czynem niedozwolony (delikt) kliniki S, w rachubę wchodzi także (w ramach tzw. zbiegu roszczeń, art. 443 k.c.) odpowiedzialność ex delicto (art. 415 i n. kodeksu cywilnego). Niezbędna dla oparcia roszczeń na podstawach deliktowych wina kliniki S. wydaje się nie budzić wątpliwości (choć może okazać się trudna do udowodnienia). Omyłkowe wykorzystanie cudzego materiału genetycznego stanowi wynik rażącego niedbalstwa, które przy zachowaniu wysokiej miary staranności w oznaczaniu materiału genetycznego, dbałości o procedury identyfikacyjne, itp. nie powinno mieć miejsca. Od placówki medycznej jako profesjonalisty prawo wymaga staranności wyższej niż przeciętna (professional standard, art. 355 § 2 k.c.). Gdyby działanie kliniki polegające na nieautoryzowanym użyciu komórki jajowej innej kobiety było celowe i nakierowane na zwiększenie skuteczności zabiegu, w rachubę mogłaby wchodzić wina umyślna S (a w konsekwencji – możliwość zasądzenia wyższego świadczenia tytułem odszkodowania). Małżonkowie A i B mogą więc, wykazując fakt rażącego niedbalstwa (winę umyślną) oraz związek przyczynowy między zawinioną pomyłką a doznaną szkodą domagać się odszkodowania i zadośćuczynienia pieniężnego za krzywdę. Nie wydaje się natomiast zasadnie kwalifikowanie działań kliniki S polegających na pomyłce w materiale genetycznym jako zawinionego błędu lekarskiego. Zgodnie z poglądem utrwalonym w literaturze prawniczej i orzecznictwie Sądu Najwyższego, błąd lekarski (błąd w sztuce lekarskiej) ujmowany jest wąsko jako działanie (zaniechanie) naruszające zasady aktualnej wiedzy medycznej w sferze diagnozy i terapii w zakresie dla lekarza dostępnym (tak wyrok SN z dnia 1 IV 1955 r.; IV CR 39/54; OSN 1957, poz. 7). W szczególności brak jest w analizowanej sprawie błędu terapeutycznego, ponieważ zabieg IVF okazał się skuteczny i doprowadził do wywołania ciąży i urodzenia dziecka.
Literatura:
P. Strzebińczyk Prawo rodzinne, Kraków 2003
J. Ignaczewski Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2010
Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2012 (wyd. III)
M. Nesterowicz Prawo medyczne, Toruń 2013 (wyd. X)
